Når er et erstatningskrav erkjent?
Høyesterett med avklaring av vilkår for defensiv forsering

Erstatningsrettslig vern ved offentlige anskaffelser

Høyesterett trekker opp grensen for tilbyders erstatningsrettslige vern ved brudd på anskaffelsesreglene (HR-2023-206-A).

Anskaffelsesloven § 10 angir at tilbyder har krav på erstatning for tap som følge av at regelverket om offentlige anskaffelser ikke er fulgt.

Erstatning for tilbyders såkalte positive kontraktsinteresse vil være aktuelt i situasjoner hvor oppdragsgiver har begått et tilstrekkelig kvalifisert brudd på regelverket samtidig som det er klar sannsynlighetsovervekt for at tilbyder ville ha fått oppdraget om regelbruddet ikke hadde skjedd. På dette grunnlaget vil anbyder som urettmessig har blitt forbigått i konkurransen kunne ha krav på erstatning for fortjenesten anbyder ville ha oppnådd ved å ha blitt tildelt og gjennomført den aktuelle kontrakten.

I sin enstemmige avgjørelse av 31. januar 2023 (HR-2023-206-A) slår Høyesterett fast det naturlige utgangspunktet om at krav på erstatning på området for offentlige anskaffelser må bygge på de samme alminnelige ulovfestede vilkårene for erstatning som ellers, herunder det helt grunnleggende vilkåret om at interessen som kreves erstattet må ha erstatningsrettslig vern.

Spørsmålet om erstatningsrettslig vern er et spørsmål om interessen det kreves erstatning for er av en slik karakter at den fortjener rettsordenens beskyttelse – altså om det overhodet er en beskyttelsesverdig interesse.

I den konkrete saken var forholdet at Fauske og Sørfold kommuner gjennomførte en konkurranse om rammeavtale over EØS-terskelverdien tilknyttet kommunens renovasjonstjenester. Leverandøren Perpetuum tilbød lavest pris og ble tildelt kontrakten. Etter klage fra den andre tilbyderen i konkurransen, Stokland, ble imidlertid konkurransen avlyst. Grunnlaget for klagen var at det hadde vært forhandlet i strid med forbudet mot dette i åpne anbudskonkurranser. Konkurransen ble gjennomført på ny og denne gang var det Stokland som tilbød laveste pris og ble tildelt kontrakten. Perpetuum mente konkurransen ble avlyst uten saklig grunn fordi uklarhet om konkurranseformen ikke hadde virket inn på konkurransen, og fikk tilslutning av KOFA. Perpetuum fremmet krav mot kommunen om erstatning for positiv kontraktsinteresse og fikk medhold både i tingretten og i lagmannsretten.

For lagmannsretten gjorde imidlertid kommunen gjeldende at det i ettertid var avdekket uklarhet i prisskjemaet og at dette var et forhold som uansett ville ha ledet til avlysning av konkurransen.

Kommunens synspunkt var med andre ord at selv om Perpetuum ville ha blitt tildelt kontrakten om man så bort fra uklarhet om konkurranseformen, så ville konkurransen likefullt ha vært ulovlig som følge av feil i prisskjemaet. I en slik situasjon hadde ikke Perpetuum beskyttelsesverdig interesse i å få erstattet positiv kontraktsinteresse.

Høyesterett var enig i dette. Det kunne ikke være tilstrekkelig at det var klar sannsynlighetsovervekt for at Perpetuum faktisk ville ha blitt tildelt kontrakten hvis konkurransen ikke var blitt avlyst på det opprinnelige avlysningsgrunnlaget, all den tid konkurransen uansett skulle ha vært avlyst på annet grunnlag (avsnitt 58):

«Utgangspunktet er at det er den berettigede forventning som fortjener vern. Noen slik forventning foreligger etter min mening ikke når konkurransen – som her forutsatt – etter regelverket skulle avlyses som ulovlig. At det var en feil ved den opprinnelige begrunnelsen for avlysningen, rokker ikke ved dette.»

Perpetuums anførsel om at prevensjonshensyn tilsa dekning av positiv kontraktsinteresse i slike tilfeller førte heller ikke frem (avsnitt 61):

«Det er nok slik at den preventive effekten av retten til erstatning vil variere med hvor store erstatningsbeløp som blir tilkjent. Men etter mitt syn kan prevensjonshensynet ikke veie så tungt at det kan tilkjennes erstatning for tap som bygger på en forventning om å få en kontrakt som ikke lovlig kunne ha vært inngått. Reparasjonshensynet er tilstrekkelig ivaretatt ved erstatning for den negative kontraktsinteressen – kostnader påført som følge av ansvarsbetingende feil. Tilkjennes erstatning for positiv kontraktsinteresse, fjerner man seg etter mitt skjønn for langt fra tradisjonell norsk erstatningsrettslig tankegang.»

Avgjørelsen viser at området for offentlige anskaffelser ikke er unntatt fra vurderingen av om et konkret krav nyter erstatningsrettslig vern. Vurderingen av hensynet til skadelidtes interesser opp mot andre interesser, som er fastlagt gjennom rettspraksis fra andre livsområder, gjelder også her. At det eksisterer ansvarsgrunnlag, tap og årsakssammenheng er altså nødvendige, men ikke tilstrekkelige forutsetninger for å ha rett til erstatning for positiv kontraktsinteresse.

Henrik Garmann
Advokat (H) | Partner
keyboard_arrow_up