Høyesterett har nylig avsagt to dommer om avtalt forkjøpsrett. Spørsmålet i begge saker var om forkjøpsrett var utløst.
Når utløses forkjøpsrett til aksjer og eiendom?
Utløser fisjon og fusjon avtalt forkjøpsrett til aksjer?
Spørsmålet behandles i Høyesteretts dom av 16. juni 2023 (HR-2023-1128-A)
Aksjonær har i medhold av aksjeloven § 4-19 forkjøpsrett ved eierskifte av aksjer i selskapet og det følger av aksjeloven § 4-21 at forkjøpsrett etter loven utløses ved «enhver form for eierskifte». Forkjøpsrett etter loven utløses likevel ikke ved fisjon og fusjon. Dette fremgår ikke av ordlyden i aksjeloven, men anses likevel som gjeldende rett med den begrunnelse at aksjelovens regler om fisjon og fusjon bygger på et kontinuitetsprinsipp.
Lovens bestemmelser om forkjøpsrett kan imidlertid fravikes ved avtale eller i selskapets vedtekter. Det kan dermed avtales mer omfattende forkjøpsrett enn lovens ordning – typisk i en aksjonæravtale.
I 2003 etablere Kvinnherad Energi AS (Kvinnherad Energi) og PL Fjelberg Kraftlag (Fjelberg) selskapet Kvinnherad Breiband AS (Kvinnherad Breiband) med eierandeler på henholdsvis 80 og 20 prosent. Kvinnherad kommune var eneaksjonær i Kvinnherad Energi. Kommunen var også en av andelseierne i Fjelberg, som eide infrastrukturen. Kvinnherad Breiband skulle etablere og drifte lokal infrastruktur for bredbånd.
Mellom Kvinnherad Energi og Fjelberg ble det samtidig inngått en aksjonæravtale som blant annet inneholdt følgende bestemmelser:
- Punkt 11.0 «Disposisjonar» første og andre avsnitt: «Ingen av partane har rett til å overdra eller pantsette eller på annen måte forføye over aksjene i selskapet med mindre avgjerda om forkjøpsrett i punkt 12 er ivareteke.
Partane er vidare einige om at ei overdraging av ein kontrollerande aksjeeigarpost i Partane skal likestilles med overdraging av Partanes aksjer i selskapet. Ved ei slik endring i eigarstruktur gjelder forkjøpsrettsavgjerd i punkt 12 tilsvarande.»
- Punkt 12.0 «Overdraging av aksjar» andre avsnitt: «Ved overføring av aksjane har aksjeeigarane forkjøpsrett.»
Fjeldberg ble senere omdannet til samvirkeforetak (2009) og til aksjeselskap (2018), med kommunen som en av aksjonærene. Bakgrunnen for omdanning til aksjeselskap var avtale mellom Fjelberg og Haugaland Kraft AS (Haugaland Kraft) om overføring av virksomheten i Fjelberg til Haugaland Kraft mot vederlag i form av aksjer. I Fjelberg ble det i denne forbindelse gjennomført en drop down fisjon med påfølgende fisjon-fusjon til datterselskaper av Haugaland Kraft. Fjeldbergs aksjepost i Kvinnherad Breiband ble lagt til Haugaland Krafts heleide datterselskap Haugaland Fiberinvest AS. Fisjonene og fusjonene ble gjennomført i samsvar med reglene i aksjeloven. Kvinnherad Energi gjorde gjeldende at forkjøpsretten i aksjonæravtalen med dette ble utløst.
Spørsmålet Høyesterett måtte ta stilling til var om forkjøpsretten i aksjonæravtalen også omfattet fisjon og fusjon – i motsetning til lovens ordning. Et flertall på fire dommere kom til at forkjøpsrett hadde blitt utløst til fordel for Kvinnherad Energi.
Samtlige dommere mente at også avtalte forkjøpsretter må forstås på bakgrunn av kontinuitetsprinsippet slik at fisjon og fusjon i utgangspunktet heller ikke utløser avtalt forkjøpsrett, med mindre det er «særlige holdepunkter» i avtalen for det motsatte.
Det var også enighet mellom samtlige dommere om at hvorvidt avtalen gir slike særlige holdepunkter må bero på en objektiv tolkning av avtalen hvor avtalens ordlyd må være avgjørende.
Selv om det ikke fremgikk uttrykkelig av ordlyden at fisjon og fusjon ville utløse forkjøpsrett kom flertallet til at ordlyden gav henvisning på en vidtrekkende forkjøpsrett, jf. blant annet formuleringen i punkt 11.0; «på annen måte forføye over aksjene» og at forkjøpsrett etter ordlyden også ville ha blitt utløst ved «overdraging av ein kontrollerande aksjeeigarpost i Partane».
Flertallet viste videre til at aksjonæravtalen inneholdt en bestemmelse om at formålet med Kvinnherad Breiband var et lokalt initiativ for å sikre utbygging og drift av bredbånd lokalt, og at dette tilsa en vidtgående forkjøpsrett for å unngå nye utenforstående eiere som kanskje ikke ville passe inn.
Førstvoterende, med tilslutning fra to dommere, mente dessuten at hensynene bak kontinuitetsprinsippet ikke gjorde seg gjeldende i det konkrete tilfellet fordi transaksjonen tilsynelatende ikke hadde en forretningsmessig begrunnelse ut over å realisere verdiene i Fjelberg Kraftlag.
Til tross for at fisjon og fusjon ikke var nevnt i avtalens ordlyd og at det ikke var ført bevis for at forkjøpsrettsbestemmelsene hadde vært særlig diskutert mellom partene, konkluderte altså Høyesteretts med at fisjon og fusjon utløste forkjøpsrett.
Dissenterende dommer mente forkjøpsrett ikke var utløst og at fordi avtalen fremstod som lite gjennomdrøftet mellom partene måtte man falle tilbake på aksjelovens klare utgangspunkt om at fisjon og fusjon ikke utløser forkjøpsrett.
Utløser endringer i aksjonærsammensetningen avtalt forkjøpsrett til selskapets faste eiendom?
Spørsmålet behandles i Høyesteretts dom av 29. juni 2023 (HR-2023-1250-A)
Det følger av lov om løysingsrettar § 11 siste ledd at forkjøpsrett til eiendom som tilhører et selskap utløses «når ein så stor del av aksjane eller selskapspartane skiftar eigar at styringsretten i selskapet kjem på andre hender».
Forkjøpsrettsavtalen i saken inneholdt ingen avvikende regulering fra lov om løysingsrettar § 11. Da avtalen om forkjøpsrett ble inngått hadde eiendomsselskapet Abbel Eigendom AS (Abbel) én aksjonær som også var styreleder og daglig leder. Senere innløste aksjonæren over halvparten av sine aksjer ved kapitalnedsettelse, og det fant sted en påfølgende kapitalforhøyelse ved nytegning av aksjer. De nye aksjene ble tegnet av andre, slik at opprinnelig eneaksjonær satt tilbake med 1/3 av aksjene i Abbel (100 av 300 aksjer). Det ble utpekt ny daglig leder og opprinnelig eneaksjonær ble styremedlem i et nytt styre bestående av to styremedlemmer og en ny styreleder. Motparten i avtalen om forkjøpsrett, 7Kids-Eigedom AS (7Kids), mente endringene utløste forkjøpsrett fordi «styringsretten» i Abbel var kommet på «andre hender».
Med henvisning til forarbeidene uttalte Høyesterett at det må bero på en konkret vurdering om styringsretten er kommet på andre hender, men skal forkjøpsrett utløses må endringene være slik at de i realiteten er å likestille med overføring av eiendommen og at dette vilkåret som hovedregel vil være oppfylt dersom 90 % av aksjene har kommet på andre hender.
Det var kun 2/3 av aksjene i Abbel som hadde kommet på andre hender og 7Kids hadde ikke påberopt andre omstendigheter som tilsa at det i realiteten hadde skjedd en overføring av eiendommen. Forkjøpsretten var da ikke utløst.
Høyesterett pekte også på at den opprinnelige eneaksjonæren fortsatt var representert i styret i Abbel og at dette indikerte at han fremdeles hadde en viss innflytelse i selskapet.
Terskelen for utløsning av forkjøpsrett til selskapets eiendom, jf. lov om løysingsretter § 11 siste ledd, er altså adskillig høyere enn begrepet «styringsretten» i ordlyden skulle tilsi.
Les begge avgjørelsene her: